本报讯 建设领域牵涉面广，专业化程度要求高，各方利益错综复杂，容易滋生矛盾纠纷。为提升建设行业从业者的法律意识，创建和谐社会，本期起，《商都建设》开辟《建设领域普法大讲堂》专栏，以案说法，以法服人。

【背景】

当前建筑市场，承包人从发包人处承接到工程后，往往会把工程转包或者违法分包给第三人，交由第三人施工。该第三人就是实际施工人。

实务中，承包人收到工程款后，往往滞后或拒绝向实际施工人支付工程款，导致实际施工人无法及时支付相关款项，尤其影响农民工工资的发放。

为保护农民工的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条突破了合同相对性原则，该条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

据此，实际施工人在特定的情况下可直接向发包人索要工程款，但实务中往往会有特殊情况排除该条的适用。

【案例】

乙公司从甲公司处承接到工程后，与丙施工队签订合同，约定将工程转包给丙施工队施工。丙施工队向乙公司缴纳了300万元履约保证金，同日，乙公司将该保证金转付至甲公司。后因故，甲公司与乙公司解除施工合同。因乙公司一直未组织丙施工队进场施工，且甲公司已将工程另行发包给丁公司。丙施工队将甲、乙两公司诉至法院，要求两公司共同退还300万元履约保证金及赔偿相应的利息损失。一审法院判令甲公司承担退还保证金的责任。甲公司不服提起上诉，二审法院撤销一审判决，改判乙公司负责向丙施工队退还履约保证金。

【释疑】

河南成务律师事务所律师孔政龙解释，建设工程司法解释中所说的实际施工人，必须是实际组织人材机进场施工，履行承包人对发包人的施工合同义务。也就是说，在工程存在转包、违法分包和挂靠的情形下，只有存在实际施工的事实行为时，才能被认定为实际施工人。本案中，丙施工队未组织施工，不能被认定为实际施工人，司法解释第26条适用前提不具备。

另外，工程款是施工行为的对价，履约保证金与此性质不同，不在建设工程司法解释所指的“工程价款”范围内。而且，根据最高院的意见，司法解释第26条设置的目的是解决农民工工资问题，只有在发包人存在欠付工程价款，且实际施工人得不到劳务工程款导致无法支付农民工工资时，实际施工人才可以依据司法解释第26条直接向发包人主张工程款。本案中，这些前提条件并不具备，故应当遵从合同相对性原则，由乙公司向丙施工队退还履约保证金。

郑报融媒记者 冉小平 整理